AUDIÊNCIA PÚBLICA
Reunião no TST mudou rumos da
formação jurisprudência
Nos dias 4 e 5 de outubro de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho
realizou pela primeira vez em sua história uma audiência pública para coleta
dos elementos técnicos necessários à melhor compreensão sócio-econômica do
fenômeno da terceirização. O objetivo traçado pelo Presidente do TST, Ministro
João Oreste Dalazen, que em louvável iniciativa a convocou, era o esclarecimento
da Corte, na esteira do que já tem sido feito pelo STF, com vista ao
embasamento fático das decisões judiciais, apontando os caminhos da legalidade
dessa moderna forma de organização empresarial.
Nesse diapasão, e levando em conta os subsídios fornecidos pelos
depoimentos de cerca de 40 especialistas na matéria[1], colhidos nessa audiência pública,
podemos estabelecer alguns marcos teóricos que balizem a análise jurídica dos
casos concretos com os quais a Justiça do Trabalho tem se deparado ultimamente,
refletindo sobre alguns, à luz desses esclarecimentos.
Em que pese o objetivo da audiência pública tenha sido o de obter dados
técnicos para melhor compreensão do fenômeno e de seus desdobramentos na vida
do trabalhador, todos os técnicos e acadêmicos ouvidos acabaram também por se
situar, axiologicamente, diante do fenômeno, canonizando-o ou anatematizando-o.
Se o escopo maior da audiência era o esclarecimento dos ministros do
Tribunal, o duelo dialético que se travou nos dois dias da audiência serviu
para apresentar, em toda a sua extensão para os mais de 500 assistentes aos
depoimentos, os argumentos a favor ou contra a terceirização. Assim, os
partidários de uma ou outra posição puderam também aquilatar quais os pontos
fortes ou fracos de seus discursos, bem como as vantagens e desvantagens da
terceirização, seus perigos enecessárias adequações. A discussão sobre
a terceirização em nosso país não será mais a mesma depois dessa audiência
pública.
II) A essência do fenômeno econômico da terceirização
Sintetizando os diversos elementos trazidos em contribuição ao
posicionamento do TST, podemos dizer que o fenômeno da terceirização é uma
realidade econômica de caráter universal e irreversível[2], cuja face perversa deve ser
transformada, quer pela via legislativa, quer pela via judicial. Como fenômeno
econômico, caracteriza-se pela concentração empresarial na atividade de sua
especialização, pela passagem do modelo da empresa verticalizada para o de
empresas ligadas a redes de produção:
a) empresas verticalizadas - em que todas as etapas do
processo produtivo e todas as espécies de atividade necessárias à sua
existência são realizadas por elas mesmas, com seus próprios empregados;
b) empresas ligadas a redes de produção – em que cada
qual desenvolve parte do processo produtivo, especializando-se cada vez mais.
Basicamente, teríamos duas espécies de terceirização:
a) prestação ou fornecimento de bens e serviços, em que a
empresa prestadora de serviços ou fornecedora de bens realiza em sua sede (ou
fora das dependências da tomadora de serviços), com seu equipamento e com seus
empregados, determinado serviço ou produz determinado bem, acessório do
processo produtivo, entregando o produto acabado para a empresa tomadora dos
serviços, como pode ocorrer, v.g., com as atividades de contabilidade,
informática ou medição de consumo de água e luz, ou os insumos da indústria
automobilística;
b) fornecimento de mão de obra, em que a empresa terceirizada
contrata, treina e fornece à empresa principal mão de obra especializada, que,
mesmo sendo dirigida e subordinada à empresa terceirizada, trabalha nas
dependências da empresa principal, eventualmente com equipamento da própria
empresa beneficiária do labor, como pode ocorrer, v.g., nos casos de copa,
cozinha, vigilância, asseio e conservação.
A diferença essencial entre as duas modalidades está no local do
trabalho do empregado: enquanto na prestação de serviços típica ele trabalha na
empresa terceirizada e com equipamento da terceirizada, entregando apenas o bem
ou serviço, na locação de mão de obra ele labora nas dependências da empresa
tomadora dos serviços, ombro a ombro com os empregados diretos da empresa
principal.
Daí a expressão “terceirização”, aplicável fundamentalmente ao fenômeno
da intermediação de mão de obra (já que, nas cadeias produtivas de serviços,
poder-se-ia falar até de “quarteirização” e assim por diante): entre o
trabalhador e a empresa beneficiária direta de seus serviços coloca-se um terceiro,
que é a empresa contratante do trabalhador e fornecedora de mão de obra.
III) A terceirização em sua dimensão jurídica
Ninguém discute a legalidade da terceirização de bens e serviços típica,
como se dá na indústria automobilística, em que as empresas tomadoras dos bens
e serviços são apenas montadoras, recebendo as peças de outras empresas e
construindo o automóvel. Já no que diz respeito à locação de mão de obra, ainda
que se pretenda também chamá-la de prestação de serviços, a realidade é
distinta e demanda a intervenção da Justiça do Trabalho, em face das distorções
que pode apresentar.
Realmente, muito se falou na audiência pública do TST sobre
terceirização a respeito dos efeitos perversos dessa forma de
organização do trabalho:
a) mera redução de custos das empresas tomadoras dos
serviços, com sensível redução de salários (e outros direitos
laborais) para os trabalhadores, sendo que parte do que lhes seria devido vai
para o intermediador de mão de obra;
b) não integração do trabalhador na empresa em que
efetivamente presta serviços e que é a real beneficiária de seus esforços;
c) descuido das normas de segurança e medicina do trabalho por
parte das empresas terceirizadas em relação a seus empregados (sem contar o
fato de que as empresas principais não se preocupariam com esse aspecto), o que
tem ocasionado aumento considerável dos acidentes de trabalho;
d) precarização da relação de trabalho, com altos índices de
rotatividade da mão de obra terceirizada, a par da inadimplência reiterada das
empresas contratadas pelo setor público, sem a responsabilização da
administração pelos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, o que
transferiria os riscos da atividade econômica para o empregado.
Não se pode negar nenhum deles, mas também não é possível, nem
conveniente, tratar o fenômeno como nefasto em sua essência e esperar do TST a
sua desconstrução, como pretendido por alguns dos participantes na referida
audiência.
Com efeito, a competitividade empresarial própria da economia de
mercado, somada ao desenvolvimento tecnológico, aponta para a especialização
como o caminho a ser trilhado para se chegar ao aumento da qualidade do bem ou
serviço oferecido. Quanto mais especializado é um médico, advogado ou
fornecedor, mais passa a ser procurado, por atender melhor à necessidade
específica das pessoas.
Nesse sentido, a terceirização não é um mal em si mesmo, mas um fenômeno
econômico generalizado que deve ser compreendido em sua essência e corrigido, pela
intervenção estatal no domínio econômico, naquilo que atenta contra os direitos
humanos fundamentais, entre os quais o do trabalho.
IV) A evolução jurisprudencial do tst quanto à terceirização
A evolução jurisprudencial no âmbito do TST em torno do fenômeno da
terceirização mostra como esta Corte tem buscado uma posição moderada, que
garanta os direitos dos trabalhadores em face das modernas técnicas de
organização empresarial:
a) Súmula 256 (editada em 30/09/1986) – admitia a
terceirização, sob a modalidade de locação de mão de obra, apenas nos casos de
trabalho temporário (Lei 6.019/74) e vigilância (Lei 7.102/83), sendo
extremamente limitativa, uma vez que, no entender de então do TST, somente as
atividades que expressamente fossem legalmente elencadas como passíveis de
serem exercidas por empresas especializadas é que poderiam ser terceirizadas;
b) Súmula 331 (editada em
21/12/1993) – ampliava as hipóteses em que se admitia a terceirização sob a
modalidade de locação de mão de obra permanente, para abranger os serviços de
conservação e limpeza, além de outros especializados ligados à atividade-meio
do tomador dos serviços (categoria conceitual distintiva entre atividade-fim e
atividade-meio introduzida pelo verbete sumular), tendo em vista a ampliação da
competência da Justiça do Trabalho para abranger os entes públicos (CF, art.
114) e a autorização legal da terceirização no setor público (Decreto-Lei
200/67[3]);
c) inciso IV da Súmula 331 (alterado em 18/09/2000) – reconhecimento da responsabilidade
subsidiária objetiva da Administração Pública no caso de inadimplência dos
direitos trabalhistas por parte da empresa terceirizada, intermediadora de mão
de obra, não obstante a vedação expressa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93;
d) inciso V da Súmula 331 (introduzido em 27/05/2011) – adequação da jurisprudência do TST
ao entendimento do STF expresso na ADC 16-DF, no sentido de que, sendo
constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, somente se pode admitir a
responsabilidade subsidiária subjetiva da Administração Pública, nos casos de
inadimplência da empresa terceirizada, quando evidenciada a culpa “in
vigilando” ou “in eligendo” do ente estatal tomador dos serviços.
É importante
conhecer as razões da evolução jurisprudencial do TST, pois ditada pela
realidade fática e pelo desenvolvimento legislativo sobre a matéria. Tivemos
participação direta na edição da Súmula 331 do TST, ao formular, como membro do
Ministério Público do Trabalho, o pedido de revisão da Súmula 256, em face de
inquérito civil público instaurado para investigar as condições de
terceirização no âmbito do Banco do Brasil[4].
O dilema que deu
origem a essa revisão jurisprudencial relacionava-se ao fato de que a Súmula
256 do TST dizia respeito ao universo normativo anterior à Constituição Federal
de 1988 e a uma realidade fática ainda de verticalização empresarial.
Com a exigência
constitucional do concurso público para toda a administração pública, inclusive
a indireta (CF, art. 37, II), tornou-se absolutamente impraticável a
contratação, mediante concurso, de pessoal para atividades acessórias em que a
exigência de escolaridade mínima afastaria da concorrência aqueles mais afetos
à sua realização. Seria o caso dos serviços de limpeza, asseio e conservação. A
par do fato de que se mostra impossível qualquer prova prática seletiva dos
melhores, num universo que poderia chegar a milhões de concorrentes: quem deixa
a vidraça mais limpa ou o chão mais brilhante?
Com vistas a
resolver a questão das atividades de baixa escolaridade mínima, o TST passou a
aplicar critério que nos parece não superado até o momento, para traçar a linha
divisória entre a licitude e a ilicitude em matéria de terceirização sob a
modalidade de locação de mão de obra: qual a espécie de atividade desenvolvida
pelo trabalhador terceirizado? Se está ligada, pelo seu conteúdo ocupacional, à
atividade-fim ou à atividade-meio da empresa principal, tomadora dos serviços
do trabalhador, seguindo na esteira da definição traçada no § 2º do art. 581 da
CLT[5].
Nesse sentido, esta
Corte tem considerado ilícita a terceirização permanente de mão de obra para
atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, nos termos da referida Súmula
331, em seu inciso III, impondo o reconhecimento do vínculo empregatício direto
com a tomadora dos serviços nesses casos (inciso II).
Assim, é lícita a
terceirização de mão de obra para atividade-meio da empresa principal, desde
que não haja pessoalidade ou subordinação no fornecimento de mão de obra, de
modo a não restarem caracterizados os requisitos da relação de emprego com a
empresa tomadora dos serviços, nos moldes do artigo 3º da CLT.
De fato, a empresa
terceirizada se compromete a realizar o serviço na empresa principal, mas não
com esse ou aquele trabalhador concreto, e sem que haja ingerência direta da
empresa principal ou de seus prepostos no comando dos trabalhadores
terceirizados. No entanto, apenas essa cautela não é suficiente: daí ter o TST
garantido, pelo inciso IV da Súmula 331, a responsabilidade subsidiária da
tomadora dos serviços em caso de inadimplência dos direitos trabalhistas por
parte da prestadora dos serviços.
No setor público, as
distorções que se tem visto em matéria de terceirização, em face de a Lei de
Licitações adotar como critério o menor preço do bem ou serviço, fazem com que
as irregularidades se multipliquem:
a) empresas de fachada, que loteiam entre si os contratos com
o setor público, possuindo, muitas vezes, apenas uma sala, telefone e
computador, e desaparecendo do mercado quando recebem valor substancial de
recursos financeiros ou não têm condições de honrar as condições mínimas a que
se comprometeram para vencer a licitação;
b) empregados terceirizados permanentes mantidos nos órgãos públicos, não obstante a mudança das
empresas que os contratam, apontando nitidamente para a pessoalidade na
prestação dos serviços (mudam os uniformes, permanecem os empregados nos mesmos
postos de trabalho na tomadora dos serviços).
Justamente diante
dessa realidade fática de exploração indevida do trabalho humano é que o TST
acabou por reconhecer, mesmo em face da literalidade do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/93, a responsabilidade subsidiária também da administração pública pelos
débitos trabalhistas não satisfeitos pelas empresas terceirizadas. Afinal, não
se admite que seja justamente o trabalhador que fique ao desamparo, quando a
administração se beneficiou de seus esforços.
Nesse diapasão é
que, recém ingresso no TST, votei em 2000 pelo reconhecimento da
responsabilidade subsidiária da administração pública, não obstante vir para
esta Corte diretamente de experiência profissional na Presidência da República,
mas justamente por não ter perdido o prisma visual do Ministério Público,
vivenciando as injustiças sofridas pelos trabalhadores terceirizados devido à
forma de exploração de seus serviços.
Por dez anos, o
inciso IV da Súmula 331 do TST foi bombardeado pelos entes públicos, em face da
literalidade do art. 71 da Lei de Licitações, a ponto de um dos auditórios mais
hostis que já enfrentei ter sido de advogados públicos em palestra sobre o tema
no STJ[6].
A insistência
destes, entretanto, acabou por ver-se premiada, pela decisão do STF na ADC
16-DF, afastando a responsabilidade subsidiária objetiva do Estado nos casos de
inadimplência das empresas terceirizadas que contrata.
Com efeito, o TST,
na redação anterior do inciso IV da Súmula 331, admitia a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública, em face das teorias da responsabilidade
objetiva e do risco administrativo (CF, art. 37, § 6º), como também em
homenagem aos princípios constitucionais da valorização e primado do trabalho
humano e da proteção ao trabalhador (CF, arts. 1º, IV, 170 e 193). Entendia a
Suprema Corte Trabalhista que não se poderia admitir que a Administração
Pública se beneficiasse do esforço produtivo do trabalhador e este acabasse sem
nada receber, por conta da inadimplência da prestadora de serviços. Sem a
mitigação de sua literalidade, o art. 71 da Lei de Licitações apresentaria a
face mais perversa do fenômeno da terceirização.
O STF, ao apreciar a
Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-DF[7], concluiu pela constitucionalidade
do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade
trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência
das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas. Entendeu que a
responsabilidade trabalhista é sempre contratual e subjetiva, não se admitindo
a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva da administração em matéria
trabalhista[8].
Por outro
lado, a discussão travada em torno das exceções à regra da não responsabilização
subsidiária, nos casos em que possa ter havido culpa “in vigilando” ou “in
eligendo” da Administração Pública, levou o Pretório Excelso à matização da
responsabilidade. Assim, conforme a constatação, caso a caso, da culpa da
Administração Pública, poderia ser atribuída responsabilidade ao ente público
contratante, nos termos do voto do Relator, Min. Cezar Peluso[9].
Em face dessa
orientação do STF é que o TST, revendo sua Súmula 331, admitiu apenas
excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pública, no caso de
ficar evidenciada a culpa “in vigilando” ou “in eligendo” do tomador dos serviços,
por irregularidade na licitação ou descaso na fiscalização do cumprimento das
obrigações trabalhistas. Ou seja, não com base em presunção ou responsabilidade
objetiva, conforme consta do inciso V da referida súmula.
Assim, a
jurisprudência atual desta Corte é a de reconhecer a responsabilidade
subsidiária em matéria de terceirização:
a) objetivamente no setor privado, pelo simples fato de a empresa terceirizada ser inadimplente
quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados;
b) subjetivamente no setor público, quando demonstrada
a culpa do ente público tomador dos serviços, seja por irregularidades na
contratação, seja por inobservância do dever de fiscalização do cumprimento das
obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada.
Penso ser
inconveniente e injusta a ampliação da responsabilidade no setor privado, que
já é objetiva, para a solidária, uma vez que o reconhecimento da
responsabilidade subsidiária já atende, justa e convenientemente, ao imperativo
de resguardar os direitos dos trabalhadores: a prática demonstra que as
reclamações trabalhistas de empregados de empresas terceirizadas inidôneas já
indicam como reclamadas ambas as entidades patronais, ou seja, a empresa
prestadora e a entidade tomadora dos serviços terceirizados.
A passagem para a
responsabilidade solidária levaria qualquer empregado, quer a empresa
terceirizada fosse, ou não, inidônea, a ir reclamar direta e exclusivamente
contra o tomador dos serviços, desnaturando absolutamente as relações entre
empregados e seus empregadores.
Portanto, ponderados
os elementos trazidos pela audiência pública sobre terceirização, concluímos
que o critério da distinção por atividade-fim ou atividade-meio continua sendo
adequado, devendo, no entanto, ser conjugado com o do local da prestação dos
serviços, de modo a não engessar a economia, nem prejudicar o trabalhador.
Assim, na terceirização mediante locação de mão de obra, haverá o
reconhecimento do vínculo direto com a tomadora de serviços se estes forem
realizados para atividade-fim em suas dependências, no setor privado, ou com o
reconhecimento da responsabilização subsidiária em caso de inadimplemento da
empresa terceirizada no setor público.
V) Terceirização no
setor de telecomunicações
Passando às
hipóteses concretas que têm sido discutidas pelo Tribunal Superior do Trabalho,
uma das mais emblemáticas é a da terceirização dos serviços de “call center”
por empresas de telecomunicações, uma vez que, supostamente, essa tarefa
estaria ligada à atividade-fim da tomadora de serviços.
A Lei 8.987/95,
regulando o regime de concessão de serviços públicos, admitiu expressamente a
contratação, pelas concessionárias dos serviços de telecomunicações, de terceiros para o desenvolvimento não apenas de
atividades acessórias e complementares aos serviços, mas inclusive para
atividades inerentes ao serviço concedido[10].
Por sua vez, a Lei
9.472/97, versando especificamente sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, chegou a definir no que consiste o cerne da atividade –
oferta de telecomunicação – e, novamente, a admitir explicitamente a
terceirização de atividade-fim ou meio das empresas concessionárias de serviços
de telecomunicações[11].
Por esse prisma, a
validade da terceirização de um serviço pela concessionária de serviço
telefônico parece clara, diante do disposto na lei, inclusive para
atividade-fim da tomadora dos serviços. No entanto, havendo a Súmula 331 do
TST, caberia perquirir sobre a natureza da atividade de “call center”, para
verificar sua caracterização como atividade-fim ou como atividade-meio, seja
ela inerente, acessória ou complementar da concessão de serviço de
telecomunicações. A rigor, tal análise seria despicienda, dado que a súmula não
pode ir contra a lei e o caso dos serviços de telecomunicações seria de exceção
a ser contemplada pela jurisprudência.
Ora, o serviço de
“call center”, em toda a sua amplitude, caracteriza-se pela intermediação da
comunicação entre os clientes e a empresa, e hoje, bastante disseminado, está
presente não apenas em diversas áreas do mercado, como bancos, hospitais e
empresas de transporte, mas também no próprio poder público, racionalizando o
contato entre os cidadãos e os entes da administração.
Diante dessa
realidade, o fato de uma empresa desenvolver atividade vinculada ao serviço
telefônico não é o bastante para que sua finalidade precípua abarque tal
serviço especializado como inerente (nos termos do art. 581, § 2º, da CLT),
igualmente presente em empresas ligadas a ramos tão diversos e sem qualquer
semelhança com os serviços de telefonia, utilizando “call centers” com igual
proveito.
Assim, o serviço de
“call center”, que não se confunde com a efetiva oferta de telecomunicação,
somente pode ser entendido como atividade-meio da concessionária de telefonia,
da mesma forma como na estrutura funcional de qualquer outra empresa que dele
se utilize, à exceção da própria empresa especializada, afigurando-se,
portanto, passível de terceirização.
O mesmo se diga em
relação aos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas. Se, nos
termos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, podem ser terceirizados, independentemente
da natureza de atividade-fim ou meio das empresas de telecomunicações, o fato é
que, além do mais, não são inerentes à oferta de telecomunicações.
Como já referido
acima, se o serviço pode ser prestado fora da empresa principal e com
equipamento da empresa terceirizada, não há locação de mão de obra, mas efetiva
prestação de serviços, com entrega do serviço ou do bem acabado. No caso da
instalação e manutenção das linhas telefônicas, estas são o meio através do qual a telecomunicação se
dá. O que a concessionária oferece é a telecomunicação. O meio físico pode ser
construído, montado e conservado por empresas terceirizadas. Pretender que a
instalação e manutenção das linhas telefônicas seja atividade-fim da empresa
concessionária é o mesmo que dizer que as máquinas de uma fábrica de automóveis
devem ser fabricadas por elas mesmas, como algo inerente à sua atividade.
VI) Terceirização no
setor bancário
Situação similar é a
que de dá na área bancária. Os serviços típicos de bancário, pelo seu conteúdo
ocupacional, são de natureza burocrática, ligados ao depósito de dinheiro,
saque e compensação de cheques, abertura de contas, realização de operações de
crédito, financiamento e investimento, pois o que caracteriza um banco e uma
instituição financeira é o comércio com a mercadoria de maior fluidez do mundo,
que é o dinheiro, captando-o, guardando-o e fazendo-o multiplicar-se através da
atividade creditícia[12].
Ora, no setor
bancário, essas atividades de cunho burocrático que compõem o dia a dia do
bancário, nas agências, nos balcões ou nos bastidores da sede ou das filiais
das instituições financeiras, integram o núcleo da atividade-fim dos bancos.
Poderiam ser terceirizadas?
O Conselho
Monetário Nacional, invocando a Lei 4.595/64, editou a Resolução 3.954/11,
prevê que a terceirização de serviços bancários pelos denominados
“correspondentes no país”, que seriam alonga
manus dos bancos para
atendimento em locais onde não chegam as agências bancárias[13]. O modelo já havia sido criado em
2000 pela Resolução 2.707 do Banco Central.
Antes da adoção do
sistema de correspondentes, cerca de 1.700 municípios dos mais de 5.000
existentes no Brasil não contavam com nenhum serviço bancário. Atualmente,
passados mais de 10 anos da adoção da sistemática, os Correios, supermercados,
farmácias, revendedoras de automóveis, lotéricas e outras empresas locais ou
redes nacionais foram contratadas para prestar, além de seus próprios, serviços
bancários à demanda contida.
Para se ter uma
ideia da capilaridade do sistema, capitaneado hoje pelo Banco Postal, serviço
acessório prestado pela ECT, verifica-se que o total de agências bancárias no
Brasil gira em torno de 20.000, que se somam a cerca de 8.500 postos de
atendimento e 45.000 pontos de caixas eletrônicos. Ora, o total de
correspondentes em 2011 no Brasil ultrapassa a cifra de 160.000[14].
A resolução
supramencionada elenca quais as atividades que podem ser desenvolvidas pelos
correspondentes, incluindo recepção de pedidos de abertura de contas e de
fornecimento de cartões de crédito, bem como a realização de pagamentos, de
operações de crédito e movimentação de contas, todas elas atividades
tipicamente bancárias[15].
Ora, a resolução em
tela deixa claro, por outro lado, que essas atividades delegadas aos
correspondentes são realizadas nos estabelecimentos dessas empresas
“terceirizadas”, proibindo-se que adotem qualquer configuração que dê ao
público a impressão de que se trata de agências bancárias, mas exigindo, por
outro lado, que informem serem prestadoras desses serviços e que tenham vínculo
empregatício formal com os trabalhadores que atuam no atendimento a clientes e
usuários dos serviços bancários delegados[16].
Como se pode
perceber, o local da prestação de serviços é elemento que deve ser conjugado ao
da diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio como critério de
verificação da legalidade da terceirização, fixando a linha divisória entre o
lícito e o ilícito.
Assim, a
terceirização de atividade-fim da tomadora dos serviços só se admite na
hipótese de real prestação de serviços fora do estabelecimento da empresa
principal, como ocorre no caso dos correspondentes bancários, em que estes
possuem seus próprios estabelecimentos, operam com seus próprios equipamentos e
contratam e dirigem o trabalho de seus próprios empregados.
Situação distinta, que
nem se enquadra na normativa do BACEN, nem se admite legalmente, é a da
terceirização de serviços bancários dentro das próprias agências bancárias.
Exemplo dessa prática é a contratação de empresas terceirizadas, que operam
dentro das próprias agências bancárias, na captação de clientes através de
“promotores de vendas” nelas postados.
Nessa hipótese,
trabalhando o terceirizado ombro a ombro com o bancário em agência e atividades
cujo conteúdo ocupacional não se distingue daquele próprio do bancário, tem ele
o direito ao reconhecimento do vínculo empregatício direto com o banco que se
beneficia de seus serviços.
Do contrário,
teríamos o esvaziamento da própria noção de atividade bancária sob o prisma
ocupacional, pois as atividades elencadas na resolução retromencionada do Bacen
são tipicamente bancárias, podendo ser terceirizadas apenas sob a modalidade de
correspondência, com o fito de capilarizar a atuação dos bancos, mas nunca de
desonerar os bancos dos direitos trabalhistas dos bancários.
Nesse sentido, é
licita a terceirização de atividades bancárias por correspondentes, sem que se
constituam os empregados das empresas correspondentes em bancários, pois cada
uma delas tem a sua atividade principal e própria, atuando acessória e
subsidiariamente como correspondentes bancários.
O fato de, tópica e
ocasionalmente, o volume de atividade bancária, pelas circunstâncias do local,
em face justamente da quase absoluta ausência de agências bancárias, ser maior
que o da atividade principal do correspondente não pode ser elemento que
autorize o enquadramento do empregado da empresa correspondente como bancário.
Pretender o contrário importaria desvirtuamento do quadro funcional da empresa
correspondente (que teria bancários e empregados comuns, conforme a oscilação
da demanda bancária) e poderia provocar o desinteresse da empresa terceirizada
em ser correspondente, já que, não podendo ter, efetivamente, agências
bancárias, por vedação resolutiva, enfrentaria o dilema de continuar a
contribuir para a capilarização do sistema financeiro, o que só traria
prejuízos para a sociedade.
VII) O
cooperativismo de trabalho e a terceirização
No Brasil, o marco
jurídico do cooperativismo foi a Lei 5.764/71, que estabeleceu o regime
jurídico das cooperativas, independentemente de seu objeto, definindo-as como
associações sem fins lucrativos que congregam pessoas que se obrigam a
contribuir com bens e serviços para o exercício de alguma atividade econômica
em proveito comum[17]. As mais típicas cooperativas são
as agrícolas, as de crédito e as de trabalho.
No caso das de
crédito, a lei proíbe que sejam chamadas de “bancos” (art. 5º, parágrafo
único), porque não o são, ainda que possam guardar semelhança com essa
atividade. Da mesma forma, as de trabalho não se confundem com empresas, tanto
que o proveito comum que seus associados auferem da cooperativa é a colocação
no mercado como trabalhadores cooperados, garantindo-se a inexistência de
vínculo de emprego entre o cooperado e a empresa tomadora dos seus serviços
(CLT, art. 442, parágrafo único[18]).
O parágrafo único do
art. 442 da CLT, introduzido pela Lei 8.949/94, que salvaguardava o genuíno
espírito cooperativo, acabou, no entanto, no Brasil, a gerar o fenômeno das
falsas cooperativas de trabalho, criadas pelos empregadores para furtar-se ao
pagamento dos direitos trabalhistas. Como procurador do trabalho, instaurei
vários inquéritos contra cooperativas de trabalho no setor médico, em que
hospitais aliciavam médicos para subscreverem estatutos de criação de
cooperativa médica e depois obrigavam plantonistas a se filiarem à cooperativa,
sob pena de serem dispensados dos plantões.
Justamente por
vivenciar essa triste realidade é que, vindo a integrar o TST como ministro, e
sendo designado pela Corte para representá-la como observador na 90ª
Conferência Internacional do Trabalho em Genebra, não pude deixar de apresentar,
na Comissão sobre Cooperativas de Trabalho, os problemas que enfrentávamos no
Brasil com as cooperativas de fachada, especialmente no meio rural (o
intermediador denominado “gato” alicia trabalhadores em várias regiões,
formando uma cooperativa fictícia e levando-os às fazendas em época de
colheita, com o que deixam esses trabalhadores de receber todos os seus
direitos trabalhistas). Com isso, incluiu-se no texto da Recomendação 193 da
OIT, sobre cooperativas de trabalho, dispositivo por nós sugerido, coibindo a
prática[19].
Se, por um lado, o
problema das “pseudocooperativas” foi enfrentado e disciplinado, por outro, o
que pudemos verificar no contato com representantes de todos os países
integrantes da OIT é o caráter altamente positivo do cooperativismo de
trabalho, como elemento de estímulo à empregabilidade e de autonomia laborativa
do cidadão. Tanto que a referida recomendação teve o cuidado de incluir
dispositivo que cuida do tratamento isonômico entre empresas e cooperativas de
trabalho nas relações com o Poder Público[20].
Justamente por isso causa espécie o termo de conciliação judicial
imposto pelo Ministério Público do Trabalho à União, para que não admitisse em
licitações de serviços cooperativas de trabalho[21]. O termo de ajuste de trabalho, a
par de inconstitucional, já que vai de encontro aos arts. 5º, XVIII, e 174, §
2º, da Constituição Federal[22], atenta contra a própria normativa
internacional, alijando cooperativas e seus associados do mercado de trabalho
ofertado pelo setor público. Com efeito, a Carta Política, além de colocar como
missão do Estado estimular e apoiar o cooperativismo, impede a intervenção
estatal no funcionamento das cooperativas.
O termo de conciliação representa intervenção indevida na própria
sobrevivência das cooperativas, desestímulo à sua atuação, a par de atentar
flagrantemente contra um dos pilares do devido processo legal, que é a garantia
do contraditório, uma vez que o termo foi tomado em processo ajuizado contra a
União, sem defesa das cooperativas atingidas ou do ente confederativo que as
congrega, em matéria que as afeta diretamente!
Não se argumente que a prestação de serviços como objeto de cooperativa
refoge da autorização legal, pois esta é ampla, ao tratar do “proveito comum”
que a atividade econômica desenvolvida pela cooperativa pode gerar. Com efeito,
se, em sua origem, as cooperativas eram exclusivamente de produção, o
desenvolvimento do cooperativismo em âmbito mundial mostrou todas as potencialidades
do fenômeno, inclusive o do cooperativismo de trabalho. Neste, o proveito comum
auferido pelos associados é justamente a oferta de trabalho e a inserção no
mercado dos trabalhadores que, unindo suas forças, oferecem a terceiros os seus
serviços, sem uma empresa intermediária, mas com os próprios associados gerindo
o seu negócio, sob a forma de cooperativa.
Descartar a priori a possibilidade de cooperativa de
trabalho prestar serviços no setor público é tomar as exceções irregulares como
regra e estrangular iniciativa que, bem encaminhada, atende adequadamente tanto
a administração pública quanto os trabalhadores. Nesse sentido, é digno de nota
o fato de ser o Prof. Paul Singer, insigne economista e atual Secretário
Nacional de Economia Solidária do Ministério do Trabalho e do Emprego, um dos
maiores defensores das cooperativas de trabalho como instrumento de assunção da
atividade produtiva pelos próprios trabalhadores, ofertando à comunidade os
bens e serviços que desenvolvem[23].
Mantive muitas conversas com o Prof. Paul Singer, discutindo o tema e
buscando fórmulas de viabilizar tais cooperativas, a par de combater
eficazmente as falsas cooperativas. Tive, inclusive, a oportunidade de visitar,
após Seminário sobre o tema[24], uma genuína cooperativa de
trabalho do setor de limpeza pública, a COOTRAVIPA, criada pelos moradores das
vilas da zona sul de Porto Alegre para viabilizar seu acesso ao mercado de
trabalho formal e aos serviços de saúde, pelo ingresso na Previdência Social.
Convivendo e almoçando com os associados, para sentir diretamente como se
organizavam e trabalhavam esses cooperados, cheguei à seguinte conclusão: se o
cooperativismo de trabalho sobreviver à sanha desconstrutiva do Ministério
Público, deverá muito ao Rio Grande do Sul e a iniciativas genuínas como à da
COOTRAVIPA, em defesa de um modelo que, depurado dos defeitos inerentes a
qualquer obra humana, é de fantástica eficácia para a promoção social.
Para que isso ocorra, no entanto, é necessário deixar claro quais são os
sinais distintivos da verdadeira cooperativa de trabalho, os quais,
inobservados, caracterizam a falsa. As notas características da verdadeira
cooperativa de trabalho (promovidas pela Recomendação nº 193 da
OIT) são:
a) espontaneidade na criação da cooperativa pelos próprios
trabalhadores e não induzida pela empresa;
b) autonomia dos cooperados, que não realizam trabalho subordinado, mas
prestação de serviços;
c) autogestão da cooperativa, com seus estatutos, normas e solidariedade entre
os associados;
d) liberdade de associação, sem imposição do tomador de serviços para que seus
empregados nela ingressem para reduzir encargos sociais;
e) não flutuação dos associados, pois do contrário se está
diante de nítido expediente fraudulento para contratação temporária de pessoal
em época de safra.
Para dar pleno foro de cidadania às cooperativas de trabalho, de modo a
que não sofram a discriminação de que hoje são objeto, mister se faz que seja
aprovado o projeto de lei que ora tramita no Congresso Nacional[25] e que garante aos
trabalhadores cooperados os mesmos direitos trabalhistas do art. 7º da
Constituição Federal. A rigor, se são trabalhadores, é óbvio que gozam desses
direitos. Mas a explicitação não é demais para cessar o litígio. A partir dessa
concepção, não haverá motivo para a criação de cooperativas de fachada, já que
a redução de custos não será possível, sob o prisma salarial.
Nesse sentido, entendo perfeitamente possível a constituição e
contratação de cooperativas de trabalho, quer no setor público, quer no setor
privado, para a prestação de serviços ou locação de mão de obra, desde que
observados os demais parâmetros aplicáveis às empresas terceirizadas que atuam
no mesmo setor.
VIII) Conclusão – terceirização sem precarização
Portanto, não se pode pretender impedir a terceirização a todo custo,
inclusive contra legem, nem distorcer realidades fáticas que
demonstram a possibilidade, viabilidade e conveniência da terceirização de
serviços. O que, sim, é necessário é a adoção de medidas que protejam
adequadamente os trabalhadores terceirizados, assegurando-lhes não apenas os
direitos trabalhistas mínimos, mas também as condições de trabalho seguras e
dignas.
Nesse sentido, a audiência pública realizada no TST sobre terceirização
foi de excepcional resultado, ao fazer com que ministros, acadêmicos, técnicos,
sindicalistas, patrões e empregados pudessem ouvir e refletir sobre as mais
diferentes facetas e problemas que a realidade desse fenômeno econômico
acarreta. Não tenho dúvidas de que a jurisprudência do TST, nessa matéria, não
será a mesma após a audiência, uma vez que, ponderados os vários aspectos e
esclarecidas as dúvidas reinantes, poderemos progredir na construção de um
mundo do trabalho que, atento à modernidade, não deixe de focar o homem em sua
dimensão de trabalhador, centro e fim de toda a atividade produtiva.
[1] Foram
depoentes na audiência: A) Sobre Terceirização em Geral: 1) José
Pastore, Professor da USP; 2) Ricardo Antunes,
Professor da UNICAMP; 3) Gesner Oliveira, Representante
do Instituto ABRADEE da Energia; 4) Anselmo Luis dos
Santos, Professor da UNICAMP; 5) Lívio Giosa, Presidente
do Centro Nacional de Modernização Empresarial – CENAM; 6) Clemente
Ganz Lúcio, Diretor Técnico do DIEESE; 7) Márcio
Milan, Representante da Confederação Nacional do Comércio – CNC; 8) Maria
da Graça Druck de Faria, Professora da UFBA; 9) Márcio
Túlio Viana,Desembargador e Professor da UFMG; 10) Nelson
Mannrich, Presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho; 11) Rosângela
Silva Rassy, Representante do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais
do Trabalho – Sinait; 12) Adauto Duarte, Diretor
Sindical da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP; 13) Artur
Henrique da Silva Santos, Presidente da Central Única dos
Trabalhadores – CUT; 14) Adriano Dutra da Silveira, Especialista
em Gestão Empresarial; 15) Sebastião Vieira Caixeta, Presidente
da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT; 16) Sônia
Bridi, Jornalista Representante da Associação Brasileira das Relações
Empresa Cliente – ABRAREC; 17) Renato Henry Sant'Anna, Presidente
da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – ANAMATRA; 18) Márcio
Pochmann, Presidente do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada –
IPEA; B) Sobre Marco Regulatório da Terceirização: 19) Sandro Mabel,Deputado
Federal; 20) Vicentinho, Deputado Federal. C)
Sobre o Setor Bancário-Financeiro: 21) Murilo Portugal Filho, Presidente
da Federação Brasileira de Bancos – FEBRABAN; 22) Miguel
Pereira, Secretário de Organização da Confederação Nacional dos
Trabalhadores do Ramo Financeiro – CONTRAF; 23) Magnus Ribas
Apostólico, Representante da Confederação Nacional do Sistema Financeiro –
CONSIF; 24) Ana Tercia Sanches, Diretora do
Sindicato dos Bancários de São Paulo, Osasco e Região; 25) Thiago
D'Avila Fernandes - Representante do Sindicato dos Bancários de Sergipe. D)
Sobre Telecomunicações: 26) Carlos Ari Sundfeld, Representante da
Associação Brasileira de Telecomunicações – TELEBRASIL; 27) Sávio
Machado Cavalcante,Representante do Sindicato dos Trabalhadores em
Telecomunicações – SINTTEL/PI. E) Sobre Indústria: 28) Emerson
Casali Almeida, Gerente-Executivo da Confederação Nacional da
Indústria – CNI; 29) Rodrigo de Lacerda Carelli, Prof.
da Universidade Federal do Rio de Janeiro; 30) Fábio
Abranches Pupo Barboza, Representante da Associação Brasileira da
Industria Têxtil e de Confecção – ABIT; 31) Anselmo Ernesto
Ruosso, Representante da Federação Única dos Petroleiros; 32) Paulo
Safady Simon, Representante do Sindicato da Indústria da Construção
Civil do Estado de São Paulo - SindusCon – SP e da Câmara Brasileira da
Indústria da Construção – CBIC;33) César Augusto de Mello -
Consultor Jurídico da Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Químico –
CNTQ; F) Sobre Serviços: 34) Percival Menon
Maricato, Central Brasileira do Setor de Serviços – CEBRASSE; 35) Hudson
Marcelo da Silva, Representante do Sindicato dos Trabalhadores em
Telemarketing da Cidade de São Paulo e da Grande São Paulo - SINTRATEL/SP;36) Indalécio
Gomes Neto, Representante da Associação Brasileira de Concessionárias
de Rodovias – ABCR; 37) Topázio Silveira Neto, Vice-Presidente
do Conselho da Associação Brasileira de Teleserviços – ABT; 38) Flávio
Rodrigues, Presidente do Sindicato dos telefônicos do RS – SINTTEL/RS; 39) Celita
Oliveira Sousa, Representante da Federação Brasileira das Empresas de
Asseio, Conservação, Manutenção e Serviços Terceirizáveis - FEBRAC; da
Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores - FENAVIST
e da Federação do Comércio do Distrito Federal - FECOMÉRCIO/DF; 40) Antonio
Rosella, Representante da Força Sindical e da Federação Nacional do
Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações – FENATTEL. G) Sobre
o Setor Elétrico: 41) Diogo Clemente, Representante
do Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo – SIESP; 42) Fernando
Ferreira Duarte, Representante da Federação Nacional dos Urbanitários
- FNU-CUT; 43) Nelson Fonseca Leite, Presidente da
Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica – ABRADEE; 44) Paulo
Henrique Falco Ortiz, Representante do Sindicato dos Eletricitários de
São Paulo ; 45) Cláudia Viegas, Representante da
Associação Brasileira Das Empresas Geradoras de Energia Elétrica – ABRAGE; 46) Alexandre
Donizete Martins, Presidente do Sindicato dos Empregados em
Concessionárias dos Serviços de Geração, Transmissão, Distribuição e
Comercialização de Energia Elétrica de Fontes Hídricas, Térmicas ou
Alternativas de Curitiba – SINDENEL. H) Sobre Tecnologia e Informação:
47) Reges Bronzatti,Representante da Associação das Empresas Brasileiras de
Tecnologia da Informação – ASSESPRO Nacional; 48) Carlos
Alberto Valadares Pereira, Presidente da Federação Nacional dos
Trabalhadores em Empresas de Processamento de Dados, Serviços de Informática e
Similares – FENADADOS; 49) Gerson Schmitt, Presidente
da Associação Brasileira das Empresas de Software – ABES; 50) Antônio
Fernandes dos Santos Neto, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores
em Processamento de Dados e Tecnologia da Informação e da Central Geral dos
Trabalhadores do Brasil; 51) Edmundo Machado de Oliveira, Representante
da BRASSCOM – Associação Brasileira de Empresas e Tecnologia da Informação e
Comunicação.
Cfr. inter
alia, Thomas L. Friedman, “O
Mundo é Plano” (Objetiva
– 2005 – Rio de Janeiro).
[3] “Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal
deverá ser amplamente descentralizada.
(...)
§ 7º Para melhor
desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle
e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina
administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material
de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta,
mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução”.
[4] Cfr. “Revista do Ministério Público do Trabalho”, Ano IV - nº 7
– março, 1994 - LTr, págs. 48-57.
[5] “Art. 581. (...) § 2º Entende-se por atividade preponderante a
que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja
obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de
conexão funcional”.
[6] Seminário Nacional “Advocacia Pública perante os Tribunais
Superiores”, realizado no dia 03/12/02.
[7] Rel. Min. Cezar Peluso, DJe
nº 176, publicado em 09/09/11.
[8] Os fundamentos nesse sentido expendidos pelos Ministros Marco
Aurélio e Cármen Lúcia foram acolhidos pela Corte e assim foram expressos:
“A SRA. MIN. CÁRMEN
LÚCIA – Aí, faz referência (o
incidente de uniformização de jurisprudência no TST) aos artigos
173 e 195, § 3º, da Constituição, para se afirmar responsabilidade,
afirmando-se ali:
‘Registre-se, por
lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade
objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo,
estabelecendo, portanto, obrigação de indenizar sempre que cause danos a
terceiro’.
Com um detalhe: essa
frase é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrária à Constituição,
porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou
extracontratual. Aqui
é responsabilidade contratual, então, na verdade, contrariaram a Constituição”
(págs. 40-41) (grifos nossos).
“O SR. MIN. MARCO
AURÉLIO – Então, creio que sobra, unicamente, o parágrafo único do artigo 71 da
Lei nº 8.666/93, no que exclui – e, a meu ver, ao excluir, não há conflito
dessa norma com a Carta a República – a responsabilidade pela inadimplência do
contratado, isso quanto ao Poder Público que licita, formaliza o contrato, e o
contratado vem a deixar de cumprir com as obrigações trabalhistas, fiscais e
comerciais.
A entender-se que o
Poder Público responde pelos encargos trabalhistas, numa responsabilidade
supletiva – seria supletiva, não seria sequer solidária -, ter-se-á que
assentar a mesma coisa quanto às obrigações fiscais e comerciais da empresa que
terceiriza os serviços.
Por isso, a meu ver, deu-se
alcance ao § 6º do artigo 37 da Constituição Federal que ele não tem,
decididamente não tem” (págs. 50-51).
[9] “O SR. MIN. CEZAR PELUSO – A informação prestada pelo Presidente
do Tribunal Superior do Trabalho, invocando inclusive as decisões, é que o
Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade da Administração com
base nos fatos, isto é, com base no descumprimento do contrato, e não com base
em inconstitucionalidade da lei. Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho não
tem dúvida da constitucionalidade da norma, só que reconhece responsabilidade
da Administração por questões factuais ligadas a cada contrato em particular.
Noutras palavras, eu entendi que, como o Tribunal Superior do Trabalho não tem
dúvida sobre a constitucionalidade, seria de todo modo em todo dispensável que
o Tribunal a reconhecesse quando não há controvérsia a respeito.
Mas, enfim, se esta
Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que
discutir. Considero a norma constitucional também, o
que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a
responsabilidade da Administração com base nos fatos da cada causa”
(pág. 38).
“(...) Eu reconheço
a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como
eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o
tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base
em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa,
reconheça a responsabilidade da administração” (pág. 40).
“ (...) Só estou
advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do
Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da
causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera
inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que
seria carecedor da ação, porque, a mim me parece reconhecer a
constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura
da justiça trabalhista que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto
de vista. Não é a constitucionalidade dessa
norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da
Administração perante os fatos!” (págs. 42-43) (grifos nossos).
[10] Assim dispõe o art. 25 da Lei 8.987/95:
“Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do
serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao
poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida
pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade.
§ 1º. Sem prejuízo
da responsabilidade a que se refere este
artigo, a concessionária poderá contratar
com terceiros o desenvolvimento
de atividades inerentes, acessórias oucomplementares ao serviço concedido,
bem como a implementação de projetos associados” (grifos nossos).
[11] Assim dispõem os arts. 60 e 94 da Lei 9.472/97:
“Art. 60. Serviço de
telecomunicações é
o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”
(grifos nossos).
“Art. 94. No
cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e
limites estabelecidos pela Agência:
[...]
II - contratar com
terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados” (grifos
nossos).
[12] “Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os
efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que
tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional
ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros” (Lei 4.595/64).
[13] “Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem observar as
disposições desta resolução como condição para a contratação de correspondentes
no País, visando à prestação de serviços, pelo contratado, de atividades de
atendimento a clientes e usuários da instituição contratante” (Resolução 3.954/11 do Bacen).
[14] Dados fornecidos pela Divisão de Sistemas Cadastrais (DISIC) do
Departamento de Monitoramento do Sistema Financeiro e de Gestão da Informação
(DESIG) do Banco Central do Brasil (BACEN).
[15] “Art. 8º O contrato
de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento,
visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da
instituição contratante a seus clientes e usuários:
I – recepção e
encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo
e de poupança mantidas pela instituição contratante;
II – realização de
recebimentos, pagamentos e transferências eletrônicas visando à movimentação de
contas de depósitos de titularidade de clientes mantidas pela instituição
contratante;
III – recebimentos e
pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execução de
contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição
contratante com terceiros;
IV – execução ativa
e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da instituição
contratante por solicitação de clientes e usuários;
V – recepção e
encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito e de arrendamento
mercantil de concessão da instituição contratante;
VI – recebimentos e
pagamentos relacionados a letras de câmbio de aceite da instituição
contratante;
VII – execução de
serviços de cobrança extrajudicial, relativa a créditos de titularidade da
instituição contratante ou de seus clientes; (Revogado pela Resolução BACEN nº
3959 de 2011)
VIII – recepção e
encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de
responsabilidade da instituição contratante; e
IX – realização de
operações de câmbio de responsabilidade da instituição contratante, observado o
disposto no art. 9º.
Parágrafo único.
Pode ser incluída no contrato a prestação de serviços complementares de coleta
de informações cadastrais e de documentação, bem como controle e processamento
de dados”(Resolução 3.954/11 do Bacen).
[16] “Art. 10 O contrato de correspondente deve estabelecer:
I – exigência de que
o contratado mantenha relação formalizada mediante vínculo empregatício ou
vínculo contratual de outra espécie com as pessoas naturais integrantes da sua
equipe, envolvidas no atendimento a clientes e usuários;
II – vedação à
utilização, pelo contratado, de instalações cuja configuração arquitetônica,
logomarca e placas indicativas sejam similares às adotadas pela instituição
contratante em suas agências e postos de atendimento;
III – divulgação ao
público, pelo contratado, de sua condição de prestador de serviços à instituição
contratante, identificada pelo nome com que é conhecida no mercado, com
descrição dos produtos e serviços oferecidos e telefones dos serviços de
atendimento e de ouvidoria da instituição contratante, por meio de painel
visível mantido nos locais onde seja prestado atendimento aos clientes e
usuários, e por outras formas caso necessário para esclarecimento do público;
(...)” (Resolução 3.954/11 do Bacen).
[17] “Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o
exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” (Lei 5.764/71).
[18] “Art. 442. Contrato individual da trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único.
Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatícios entre ela e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviços daquela”(CLT).
[19] Cfr. Ives Gandra Martins Filho e Antonio José de Barros Levenhagen, “90ª
Conferência Internacional do Trabalho – Relatório de Participação –
Cooperativas de Trabalho” (Revista
LTr 66-08/922-930, Agosto de 2002). O dispositivo reza: “8.1)
Las políticas nacionales deberían, especialmente: (...) b) velar por que no se
puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni
ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra
las seudo-cooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando
por que la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas”.
[20] “7.2) Las cooperativas deben beneficiarse de condiciones
conformes con la legislación y la práctica nacionales que no sean menos
favorables que las que se concedan a otras formas de empresas y de organización
social”.
[21] O termo de conciliação judicial foi firmado em 05/06/03 nos
autos do Processo 01082-2002-020-10-00-0, em tramitação perante a 20ª Vara do
Trabalho de Brasília-DF, estabelecendo, entre outras condições, as seguintes:
“Cláusula Primeira - A UNIÃO abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de
cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas
atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar
execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação
ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento
e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles:
a) Serviços de
limpeza; b) Serviços de conservação; c) Serviços de segurança, de vigilância e
de portaria; d) Serviços de recepção; e) Serviços de copeiragem; f) Serviços de
reprografia; g) Serviços de telefonia; h) Serviços de manutenção de prédios, de
equipamentos, de veículos e de instalações; i) Serviços de secretariado e
secretariado executivo; j) Serviços de auxiliar de escritório; k) Serviços de
auxiliar administrativo; l) Serviços de office boy (contínuo); m) Serviços de
digitação; n) Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o)
Serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio
órgão licitante; p) Serviços de ascensorista; q) Serviços de enfermagem; e r)
Serviços de agentes comunitários de saúde.(...)
Cláusula Terceira (...)
Parágrafo Primeiro - É lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas
desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas
alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e
com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relação às cooperativas, seja em
relação ao tomador dos serviços, devendo ser juntada, na fase de habilitação,
listagem contendo o nome de todos os associados. Esclarecem as partes que
somente os serviços podem ser terceirizados, restando absolutamente vedado o
fornecimento (intermediação de mão-de-obra) de trabalhadores a órgãos públicos
por cooperativas de qualquer natureza”.
[22] “Art. 5º. (...) XVIII – a criação de associações e, na forma da
lei, a de cooperativas de
trabalhoindependem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento”.
“Art. 174. (...) §
2º A lei apoiará e estimulará
o cooperativismo e outras formas de
associativismo”(grifos nossos).
[23] Cfr. “Introdução à Economia Solidária” (Editora Fundação Perseu Abramo – 2002
– São Paulo).
[24] Seminário sobre “O Cooperativismo e as Novas
Relações de Trabalho no Brasil”, realizado em 11/09/09 pela AMATRA
e FETRABALHO, no TRT da 4ª Região, em Porto Alegre (RS).
[25] Projeto de Lei 4.622-C de 2004.
________________________________
Revista Consultor
Jurídico, 26 de outubro de 2011
